La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 se ha pronunciado sobre la clasificación del crédito proveniente del derecho de separación del socio (art. 348 bis LSC) de la sociedad concursada.
Declara, en relación con el momento en el que se pierde la condición de socio tras haberse ejercitado el derecho de separación, que mientras no se haya liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).
Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre) se fija como momento temporal aquel en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición).
Según el Alto tribunal, “el crédito nace cuando la sociedad recibe la comunicación de la separación. Por tanto, si la comunicación se produce antes de la declaración de concurso es un crédito concursal y se clasifica como subordinado por ser persona especialmente relacionada con el deudor, entendiéndose que el socio no ha perdido su condición de tal en el momento de la notificación del derecho de separación”. Por tanto, cuando la sociedad recibe la comunicación de separación es el momento en que nace el crédito proveniente del derecho de separación y su titular todavía tiene la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor.
Finalmente apunta que la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad.
Esto supone un tratamiento diferenciado: “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, mientras que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”. Si este último en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso.
Recuerda que el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final de liquidación y del proyecto de reparto del haber social con la determinación concreta de la cuota que corresponde a los socios y conforme a lo previsto en la LSC. Por lo que el pago a todos los acreedores resulta imprescindible para que pueda repartirse el patrimonio entre los socios, (arts. 356 y 391 LSC, en relación con los arts. 331 a 333 LSC (para las sociedades de responsabilidad limitada) y 334 a 337 LSC (para las sociedades anónimas).